تشجيع الاستثمار الأجنبي ما بعد رؤية 2030

ملخص
تهدف هذه الورقة -بشكل أساسي- إلى دراسة واقع تشجيع الاستثمار الأجنبي في خطط المملكة العربية السعودية وتأمل أحواله فيما بعد عام رؤية ٢٠٣٠ من خلال توضيح تأثير حكم المادة ٢٨(٤) من نظام التخصيص السعودي على التزامات المملكة تجاه المستثمر الأجنبي، ولما كان موضوع الورقة بحر لا ساحل له، أوجب واقع الحال بحث هذا الموضوع من زاوية ضيقة ألا وهي تعويض المستثمر الأجنبي عن الكسب الفائت، فالتعويض العادل هو أحد الضمانات التي تتعهد بها الدولة المضيفة للمستثمر الأجنبي في حالة توطينها للمشروع محل الحماية عن التأميم (نزع الملكية للمنفعة العمومية)، لكن نطاق التعويض وحجمه يختلف باختلاف عدة عوامل منها النظام القانوني الواجب التطبيق لاحتساب هذا التعويض، كما تهدف هذه الورقة -بشكل ثانوي- إلى: ١) توضيح حجم الضمانات التي تقدمها المملكة للمستثمر الأجنبي في سبيل تشجيعه للاستثمار المباشر ، و٢) توضيح -من خلال عرض حكم التحكيم الصادر لصالح الخرافي ضد حكومة ليبيا- أهمية إنشاء إطار نظامي بأيدي وطنية لتنظيم ضمانات المستثمر الأجنبي وذلك لأجل أ) تلافي نزاعات الاستثمار الأجنبي بالكلية كما فعلت بريطانيا أو عدم خسارة أي نزاع كما فعلت الولايات المتحدة الأمريكية و ب) تجنب خزينة الدولة أحكاما مثل حكم الخرافي، ولتحقيق هذه الأهداف فإن هذا المقال سيحوي على ديباجة تتبعها مقدمتين يليهما تحليلا لواقع تشجيع الاستثمار الأجنبي وما يمكن إقراره من قبل صناع السياسة لتلافي مثل أحكام الخرافي.

تسعى المملكة العربية السعودية حثيثا (ضمن رؤية 2030) إلى تنويع اقتصادها وتجاوز مرحلة الاعتماد على النفط وذلك بعدة وسائل منها تحفيز الاستثمار الأجنبي المباشر في قطاعات محددة، وللوصول إلى هذه النتيجة قامت المملكة بتطوير إطار نظامي يضمن حماية المستثمر الأجنبي، ويتمثل هذا الإطار النظامي في شبكة من الاتفاقيات الدولية الثنائية ومتعددة الأطراف يقابلها مجموعة من الأنظمة المحلية على رأسها نظام الاستثمار الأجنبي الصادر عام 2000 والذي سيحدث قريبا، ونظام التحكيم الصادر لعام 2012م، ونظام الاستثمار التعديني الصادر عام 2020، ومؤخرا صدر نظام التخصيص الذي يسمح بالشراكة بين القطاعين العام والخاص أو نقل ملكية الأصول، والملاحظ أن سعي المملكة قد آتى -بحول الله- أكله وذلك بازدياد حجم الاستثمار الأجنبي المباشر خلال الخمس سنوات السابقة كما يوضحه الجدول المرفق.

بيد أن تحفيز دخول الاستثمار الأجنبي المباشر إلى المملكة يقابله التزام من قبل المملكة تجاه الدول التي يحمل المستثمرون جنسياتها بأن توفر المملكة البيئة العادلة لهذا الاستثمار وفق الإطار النظامي المتضَمن بالاتفاقية والقانون الوطني (أو أحدهما).

وعند اختلال العلاقة بين المستثمر الأجنبي والمملكة يحق للمستثمر اللجوء إلى هيئات تحكيمية أجنبية لفض النزاع بين هذا المستثمر والمملكة، وحاليا تُنظر أو نظرت أمام هيئات التحكيم الأجنبية (وأخص بالذكر المركز الدولي لتسوية المنازعات الاستشارية التابع للبنك الدولي) ما يقارب ٥ قضايا كما تُنظر أو نظرت ما يقارب ٦ قضايا تحكيمية أخرى وفق بيانات مؤتمر الأمم المتحدة للتجارة والتنمية الصادرة في أوائل عام ،٢٠٢١ مرفوعة ضد المملكة العربية السعودية، هذه القضايا تخص ادعاءات أن المملكة قد أخلت بالتزاماتها تجاه استثمارات أجنبية محمية (حالها حال قضية الخرافي التي سنتعرض لها هنا على عجالة).

صدر مؤخرا من هيئة التحكيم المتخذة القاهرة مقرا لها حكما يلزم حكومة ليبيا (المدعى عليها) بدفع ما يقارب 900 مليون دولار أمريكي لصالح المدعية شركة الخرافي وإخوانه كتعويض عن الكسب الفائت، وكان التعويض عن الكسب الفائت لمشروع لم يقم له قائمة ولا حتى حجره وكان يترنح من عثرة إلى عثرة، ولا نطيل على القارئ في تفاصيل القضية ، لكن نود أن نضع السؤال ماذا هو الحال لو كانت المملكة العربية السعودية هي المحكوم ضدها في هذا السياق؟ وللإجابة على هذا الافتراض نحتاج إلى مقدمتين -بإيجاز وبالقدر الذي يخدم موضوع الورقة- أولهما عن مقارنة بين حكم الكسب الفائت في الشريعة الإسلامية وحكمه في القانون الدولي، وثانيهما عن تطبيقات القاعدة الأصولية التي تنص على أن “العام يبقى على عمومه” والمستخدمة في مجالات عدة منها تفسير النصوص الشرعية أو النظامية.

المقدمة الأولى
قبل أن أشرع في المقارنة بين حكم الشارع في التعويض عن الكسب الفائت وحكمه في قانون الاستثمار الدولي، لابد من تنبيه القارئ أن كاتب هذا المحتوى ليس بمجتهد أو مفتي ولا حتى مقلد وإنما ساردا للمعلومة، وبعد هذا التنبيه في هذا الخصوص أوضح موقف قانون الاستثمار الدولي ويليه موقف الشريعة الإسلامية.

يختلف قانون الاستثمار الدولي عن الشريعة الإسلامية في المصدرية إذ يتأتى قانون الاستثمار الدولي من مصدرين هما القانون الدولي العام وقانون الدولة المستضيفة، والقانون الدولي العام مستقى من مصدرين هما الأعراف الدولية والاتفاقيات الدولية، والقانون الدولي العام متأثر بشكل كبير بصناعة القانون الغربي في احتساب التعويض، وعليه فإن قانون الاستثمار الدولي (مثله كمثل القانون الدولي العام) يفرق فيما اذا كان الضرر ناتج عن فعل غير مشروع أو مشروع وعليه فإن قانون الاستثمار الدولي يبيح التعويض عن الكسب الفائت المستقبلي المحتمل والفعلي متى ما كان الضرر ناتج عن فعل غير مشروع (full compensation)، أما إذا كان الضرر ناتج عن فعل مشروع فإن التعويض يكون فقط عن الضرر الفعلي (just compensation)، وبغض النظر عما إذا كان الضرر ناتج عن فعل مشروع أو غير مشروع فإن قانون الاستثمار الدولي يجيز لهيئة التحكيم إلزام المدعى عليه بدفع فائدة عن هذا التعويض .

يعتمد موقف الشريعة من التعويض عن الكسب الفائت على طبيعة العقد الذي نشأ منه النزاع بغض النظر عما إذا كان الفعل الذي أفضى إلى الضرر مشروع أو غير مشروع، فإذا كان أصل العقد قرض حرمت التعويض عن الكسب الفائت لأنه من ضروب الاحتيال على الربا المحرم شرعا، وكاستثناء من هذه القاعدة يجوز التعويض عن الخسارة التي لحقت المدعي بسبب تحصيل الدين من قبل مدينة فمثلا يجوز تعويض الدائن عن أتعاب التقاضي التي ألمت به بسب رفع الدعوى وتحصيل الدين من مدينة المماطل، أما في غير عقود القرض فيجوز التعويض عن الكسب الفائت متى ما انعقد سببه واكتملت أركانه، وعليه لا يجوز التعويض عن الكسب المحتمل لأنه من قبيل الغرر.

ويلاحظ الفرق الجوهري في حكم التعويض عن الكسب الفائت بين الشريعة الإسلامية وقانون الاستثمار الدولي الذي يطلق العنان بلا حدود ولا قيود في إباحة التعويض عن الكسب الفائت متى ما كان الضرر ناتج عن فعل غير مشروع بينما موقف الشريعة الإسلامية عن التعويض عن الكسب الفائت يختلف باختلاف طبيعة الالتزام ومدى تحقق الخسارة من عدمه بغض النظر عما إذا كان الفعل الذي أفضى إلى الضرر مشروع أو غير مشروع.

المقدمة الثانية
القاعدة الأصولية العام يبقى على عمومه، وتعني أنه إذا ورد في النص الشرعي أو النظامي لفظ عام ولم يقم دليل على تخصيصه، وجب حمله على عمومه وإثبات الحكم لجميع أفراده قطعًا، فإن قام دليل على تخصيصه وجب حمله على ما بقي من أفراده بعد التخصيص، وإثبات الحكم للأفراد ظنا لا قطعا، ومن أمثلة هذه القاعدة في قانون الاستثمار الدولي الإسلامي حديث الرسول ﷺ (من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن ألقى السلاح فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن) فـ “من” هنا اسم موصول بمعنى الذي و (من) لفظ عام يدل على استغراقِ كل فرد ألقى سلاحه من غير حصر في فرد معيّن أو أفراد معينين، أما الخاص كثير في نصوص الكتاب والسنة، ومن أمثلة تخصيص العام قوله تعالى {لَا يُحِبُّ اللَّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلَّا مَنْ ظُلِمَ وَكَانَ اللَّهُ سَمِيعًا عَلِيمًا} [آل عمران: 97]، فالحكم الشرعي المستنبط من هذه الآية عدم جواز الجهر بالسوء، لكن هذا الحكم خصص بأداة الاستثناء والنفي “إلا” التي تقيد الحكم الشرعي بعدم جواز الجهر بالسوء في أحوال معينة وبالتالي فمن وقع عليه ظلم يجوز له دون غيره الجهر بالسوء.

وبعد هاتين المقدمتين نعود لتبيان أحقية طلب المستثمر الأجنبي من هيئة التحكيم الأجنبية التي تنظر في نزاع مقام ضد المملكة التعويض عن الكسب الفائت، فهيئة التحكيم في سبيل البت في مثل هذا الطلب تقوم بتحديد مسألتين بديهيتين: أولهما تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، وثانيهما تحديد ما إذا كان هذا القانون يجيز لهيئة التحكيم الحكم بالتعويض عن الكسب الفائت، و هذا النوع من التحليل القانوني يلجأ إليه إذا لم يتم تحديد القانون الواجب التطبيق بشكل واضح واتكأ المستثمر في طلباته على قانون يجيز التعويض عن الكسب الفائت كالقانون الدولي مثلا ودفعت الدولة المضيفة بأن قانونها الداخلي (القانون الواجب التطبيق من وجهة نظرها) لا يجيز مثل هذه التعويضات كحال نظام الاستثمار الأجنبي بمادته ١١ التي توافق القواعد الكلية من الشريعة الإسلامية. بمعنى آخر تلجأ هيئة التحكيم الأجنبية لمثل هذا الخطوات إذا لم يتم اختيار نظام واجب التطبيق وكان القانون الذي يستند عليه المدعي في طلب التعويض عن الكسب الفائت يتعارض مع القانون الذي تستند عليه المملكة بحيث أن نظاما يبيح مثل هذا التعويض ونظاما آخر يحرمه أو يقيده.

غير أنه بعد صدور قانون التخصيص السعودي لم يعد بالإمكان للمملكة أن تتمسك بمثل هذا الدفع وذلك بسبب أن المادة ٢٨(٤) من نظام التخصيص قررت “مع مراعاة أحكام العقد ذات العلاقة، يجوز أن يحدد العقد نطاق التعويض عن الكسب الفائت الذي يستحقه الطرف الخاص في حال إنهاء عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاص لسبب مرتبط بالجهة التنفيذية دون وقوع إخلال من الطرف الخاص”. ولهذه المادة نتيجة تتعدى نطاق قانون التخصيص ذلك أنه لما كان الأصل في الشريعة الإسلامية جواز الاتفاق على المباحات فقط ومن واضح نص هذه المادة يجوز الاتفاق على نطاق التعويض بشكل عام وبدون قيود فأنه يجوز منحه للمستثمر الأجنبي خارج نطاق نظام التخصيص بعض النظر عم أصل الالتزام ومدى تحقق الخسارة من عدمه، وكان الأجدر بمن أعد مسودة هذا النظام )والذي بالمصادفة يشابه قانون دبي رقم ٢٢ لعام بشأن تنظيم الشراكة بين القطاعين العام والخاص في إمارة دبي٢٠١٥ المستوحى من القانون النموذجي لليونيسيترال المنظم للشراكة بين القطاعين الخاص والعام ( أن يقيد إجازة مثل هذه الاتفاقيات لتتلاءم مع أحكام الشريعة الكلية القطعية وأن تطبق مثل هذه الاتفاقيات فقط على عقود التخصيص بألفاظ واضحة وصريحة.

ولما كان للمستثمر الأجنبي حق طلب التعويض عن الكسب الفائت من قبل هيئة تحكيم أجنبية فإن من الحكمة البالغة الحذر من تكرار تجربة دولة ليبيا بالتبصر بعين فاحصة في تجارب الدول الأخرى مع قضايا الاستثمار الأجنبي، والناظر في تجارب الدول أمكنه تقسيم هذه التجارب إلى ثلاثة أقسام أولها تجربة دولة بريطانيا مع المستثمرين اذ أنه لا يوجد في تاريخ بريطانيا أي قضية منشورة مرفوعة ضدها، والتجربة الثانية هي تجربة الولايات المتحدة الأمريكية التي لم تخسر أي قضية استثمار وفق إحصائيات صدرت عام 2017 والتجربة الثالثة هي تجربة دولة الأرجنتين التي -خلافا لأمريكا- لم تكسب إلا عددا قليل من القضايا.

والواضح للمتبصر أن الحكم بالتعويض عن الكسب الفائت (كحكم الخرافي) يثقل ميزانية الدولة دون أن يقدم المستثمر شيئا ماديا محسوسا بالمقابل، لذلك فإن الطريق الأنسب في التعامل مع المستثمر الأجنبي تكمن في تلافي النزاع مع المستثمر من الأساس كما فعلت دولة بريطانيا، أو على الأقل ضمان الربح في قضايا التحكيم كما فعلت أمريكا حتى الآن، فبجانب وضع إطارا نظاميا لتشجيع الاستثمار الأجنبي لابد من حفظ استقرار العلاقة بين المستثمر مع الدولة المضيفة دون إرهاق خزينة الدولة عن طريق:
1- صياغة نموذج اتفاقية ثنائية الأطراف لحماية الاستثمارات الأجنبية بكوادر وطنية، وذلك لبناء إطار نظامي لحماية الاستثمار الأجنبي الذي يأخذ بعين الاعتبار خصوصية المملكة وبذات الوقت يكون هذا الاطار القانوني مادة علمية من الممكن استيعابها من قبل المحامين والطلاب السعوديين، بالمقابل تجنب (قدر الإمكان) الاتفاقيات المتعددة الأطراف لأن من شأنها تعقيد الإطار القانوني بدلا من تسهيله وتيسير إدراك معالمه للمحكمين والمحامين وطلاب القانون.

2- وضع شرط ملزم في اتفاقية ثنائية الأطراف لحماية الاستثمارات الأجنبية النمودجية أو عقد الاستثمار فترة تهدئة وبالتالي يجب على المستثمر الأجنبي والجهة الإدارية أن يحاولا حل النزاع عن طريق الصلح.

3- إنشاء إدارة قانونية داخل وزارة الاستثمار تديرها كوادر وطنية للبت في قانونية و ومدى تأثير قرارات كافة الإدارات والأجهزة الحكومية التي على عمل المستثمر وذلك للتقليل من احتمالية حصول النزاع ، على أن تعمل هذه الإدارة بأحدث سبل البحث العلمي معتمدة على الترجمة القانونية لنقل المعلومة للغة العربية ومتسلحة بالحوسبة الفائقة والذكاء الصناعي لتكون المملكة مؤثرة في صناعة القانون الدولي، وفي سبيل التقليل من احتمالية حدوث نزاع مع أي مستثمر أجنبي فلها سلطة التنسيق بين كافة الجهات الإدارية والمرافق الحكومية لسلامة عدم انتهاك المملكة الاتفاقيات الدولية التي تمنح المستثمر الأجنبي بعض الحقوق.

4- إنشاء مركز تدريب داخل الإدارة قانونية المذكورة سابقا، على أن يُكَون مدربي المركز من الكوادر الوطنية، ولهذا المركز الوطني ابتعاث المتميزين والنخبة من طلاب الجامعات السعودية وتوفير البيانات الضرورية من أجل دعم عملية البحث العلمي والعمل على ضوء توصيات ونتائج المبتعثين أو تبرير السبب الباعث عن عدم العمل بها، ولهذا المركز الوطني التعاون مع الجامعات الوطنية والأجنبية في تدريب أعضائه.

5- استخدام أدوات قانونية في عقد الاستثمار من شأنها تقليل مبلغ التعويض، فمثلا من الممكن تقليل حجم التعويض باشتراط أن يشمل التعويض فقط الخسارة التي انعقد سببها وألا يكون التعويض عن الكسب الفائت لأنه من قبيل الربا المحرم شرعا، كما يمكن نقل التعويض عن الكسب الفائت من عاتق الجهة الإدارية إلى عاتق ضامن كشركة تأمين إذا تم التأمين من قبل المستثمر على أن يشترط هذا عقد الاستثمار.

6- ترسيخ مفهوم المسؤولية التضامنية بين خلف وسلف رؤساء الجهات الإدارية وبين رؤساء الجهات ذات العمل المشترك لكي يكون لا تتابع السلطة وتوزيعها سبب في التهرب من المسؤولية خصوصا إذا كانت تلك المسؤوليات تؤثر بشكل مباشر على خزينة الدولة.

هذا ما خطه قلم أخيكم هامل بن جريف السلمي بإيجاز فإن أصبت فهو من الله وإن أخطأت فقوّموا عثرة أخيكم.